問題1 ：建設(shè)工程施工合同無效情形下，如何認(rèn)定工程款數(shù)額？

裁判規(guī)則：建設(shè)工程施工合同無效的工程款問題，審判實(shí)踐中的觀點(diǎn)較為統(tǒng)一。即建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，施工方可請求參照合同約定支付工程價(jià)款。那么，在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，承發(fā)包雙方簽署的結(jié)算協(xié)議是否有效？就此問題，審判實(shí)踐中的做法也較為統(tǒng)一，即建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。這一審判原則既貫徹了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）的立法精神。

風(fēng)險(xiǎn)提示：無論施工方簽署的建設(shè)工程施工合同是否有效，施工方都需及時(shí)與發(fā)包方進(jìn)行結(jié)算，并保留好郵件往來等過程性文件，以避免因工程款問題產(chǎn)生爭議。

問題 2 ：欠付工程款利息應(yīng)如何認(rèn)定？

裁判規(guī)則：欠付工程款利息問題是建設(shè)工程施工合同糾紛案件中爭議較為突出的問題。在357份統(tǒng)計(jì)樣本中，共計(jì)137份案例涉及到該問題。其中，63.5%的案例涉及建設(shè)工程施工合同有效情形下的逾期利息問題，36.5%的案例則涉及建設(shè)工程施工合同無效情形下的逾期利息問題。

對于建設(shè)工程施工合同有效情形下的逾期利息問題，審判實(shí)踐中的做法較為統(tǒng)一，即有約定的，原則上按照約定執(zhí)行，沒有約定的，按銀行同期同類貸款利率計(jì)息。

需注意的是，在利息約定過高的情形下，法院或依職權(quán)調(diào)整為銀行同期同類貸款利率、銀行同期同類貸款利率計(jì)息的2倍或者月利率1%。而利息起算點(diǎn)原則上從應(yīng)付工程價(jià)款之日起計(jì)付，建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，自當(dāng)事人起訴之日起計(jì)付。

而對于建設(shè)工程施工合同無效情形下的逾期利息問題，審判實(shí)踐中則爭議較大。

在50個(gè)案例中，26個(gè)案例支持自起訴之日按照銀行同期同類貸款利率計(jì)算的利息，9個(gè)案例不支持建設(shè)工程施工合同無效情形下的工程款逾期利息；9個(gè)案例支持自應(yīng)付款之日起按銀行同期同類貸款利率計(jì)算的利息，3個(gè)案例支持自起訴之日起按年利率6%計(jì)算的利息，2個(gè)案例支持自應(yīng)付款之日起按銀行同期同類貸款利率50%計(jì)算的利息，僅有1個(gè)案例認(rèn)定利息約定有效，支持自應(yīng)付款之日起按照月利率2%計(jì)算的利息。

風(fēng)險(xiǎn)提示：在掛靠、違法轉(zhuǎn)包、違法分包等情形下導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形下，合同中關(guān)于欠付工程款利息的約定也一并無效。在此情形下，施工方所主張的欠付工程款利息或?qū)o法得到支持或僅能得到部分支持。

問題 3 ：欠付工程款違約金應(yīng)如何認(rèn)定？

裁判規(guī)則：審判實(shí)踐中，就因建設(shè)工程施工合同無效導(dǎo)致違約金約定無效的裁判觀點(diǎn)較為統(tǒng)一，在此不再贅述。而就建設(shè)工程施工合同有效情形下，合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)調(diào)整的問題則爭議較大。在357份統(tǒng)計(jì)樣本中，共計(jì)51份案例涉及該問題。其中，因違約金過高被法院依職權(quán)調(diào)整的占25.5%。就違約金調(diào)整的幅度問題，各個(gè)法院及各個(gè)法官裁判尺度不一，有的案例僅支持按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)付違約金；有的法院支持按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息的1.3倍計(jì)付違約金；有的法院支持按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息的4倍計(jì)付違約金；有的法院則支持按照月利率2%計(jì)算的利息。

風(fēng)險(xiǎn)提示：在建設(shè)工程施工合同有效的情形下，合同中關(guān)于欠付工程款違約金的約定并非是天然的“保護(hù)傘”。如違約金約定的標(biāo)準(zhǔn)過高，法院可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)整。為此，施工方在主張欠付工程款違約金的同時(shí)，需盡可能舉證證明因發(fā)包方欠付工程款給自身帶來的實(shí)際損失，以此來規(guī)避法院對于違約金的調(diào)整。

問題 4 ：在多手轉(zhuǎn)包/分包的情況下，實(shí)際施工人是否有權(quán)直接要求發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任？

裁判規(guī)則：《司法解釋》明確規(guī)定：在多手轉(zhuǎn)包/分包的情況下，實(shí)際施工人可要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對承擔(dān)責(zé)任。就該條款的理解與適用問題上，大部分案例并未區(qū)分發(fā)包人與總包人簽署的合同是否有效，實(shí)際施工人均有權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。

但是，民事判決認(rèn)為，如果發(fā)包人與總包人簽署的合同有效，且無任何證據(jù)證明發(fā)包人明知或故意追求由實(shí)際施工人借用總包人資質(zhì)來簽訂合同并實(shí)際施工的情況下，實(shí)際施工人所主張的本案訟爭工程款應(yīng)受合同相對性原則的限制，無權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。筆者傾向性認(rèn)為，鑒于《司法解釋》并未作出該限制性條件規(guī)定，故即便發(fā)包人與總包人簽署的合同有效，也不能阻卻實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。

風(fēng)險(xiǎn)提示：所謂實(shí)際施工人是指最終實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體，為保障農(nóng)民工群體的利益，法律賦予實(shí)際施工人要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。但需注意的是，實(shí)際施工人主張?jiān)摍?quán)利的前提是發(fā)包人欠付工程款。

問題 5 ：被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)連帶責(zé)任?

裁判觀點(diǎn)：對于被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任的問題，裁判思路較為統(tǒng)一，即在掛靠領(lǐng)域中，如掛靠人以自己的名義簽署合同的，被掛靠人無需承擔(dān)連帶償還責(zé)任；如掛靠人以被掛靠人的名義，即便印章系虛假的，被掛靠人原則上也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任，除非被掛靠人有證據(jù)證明合同相對方對掛靠事實(shí)系明知的。

風(fēng)險(xiǎn)提示：掛靠系法律明文禁止的借用資質(zhì)行為，一旦掛靠人以被掛靠人名義簽署合同的，法律賦予合同相對方要求被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的權(quán)利，但需注意的是，在掛靠人以自己的名義簽署合同及合同相對方對掛靠事實(shí)明知的情況下，合同相對方無權(quán)要求被掛靠人承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

問題 6 ：轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對于非合同相對方的實(shí)際施工人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？

裁判觀點(diǎn)：在審判實(shí)踐中，發(fā)包人將工程發(fā)包給第一手總包人后，總包人常常將工程違法轉(zhuǎn)包或者分包給不具有資質(zhì)的第二手的轉(zhuǎn)包人/分包人，第二手轉(zhuǎn)包人/分包人再次將工程轉(zhuǎn)包或分包給第三手實(shí)際施工人。在此情形下，第三手實(shí)際施工人是否有權(quán)向第一手總包人主張連帶償還責(zé)任？對此問題，泉州地域建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判思路較為統(tǒng)一，即認(rèn)定實(shí)際施工人有權(quán)向第一手總包人主張連帶償還責(zé)任。

就裁判觀點(diǎn)而言，有的法院認(rèn)為“轉(zhuǎn)包人/分包人”即屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的廣義的“發(fā)包人”，故實(shí)際施工人有權(quán)向其主張權(quán)利。有的法院則認(rèn)為，《司法解釋》第26條雖未明確規(guī)定轉(zhuǎn)包人/分包人的責(zé)任，但《司法解釋》第26條規(guī)定實(shí)際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利，即弱化了無效合同情況下的合同相對性原則，目的在于加強(qiáng)對實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)，依據(jù)舉重以明輕原則，作為違法轉(zhuǎn)包人/分包人更應(yīng)基于其過錯(cuò)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)提示：《司法解釋》第26條雖未明確規(guī)定實(shí)際施工人可直接向非合同相對方的轉(zhuǎn)包人和違法分包人主張工程款，但現(xiàn)有判決均傾向性支持實(shí)際施工人可直接轉(zhuǎn)包人和違法分包人主張工程款。需注意的是，轉(zhuǎn)包人和違法分包人承擔(dān)的是連帶清償責(zé)任，而不僅限于欠付工程款范圍內(nèi)的付款責(zé)任。

問題 7 ：如何認(rèn)定工程款優(yōu)先權(quán)的起算點(diǎn)？

裁判規(guī)則：在統(tǒng)計(jì)樣本中涉及工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的案件共有28個(gè)，其中判決支持工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的案例有16個(gè)，判決不支持的案例有12個(gè)。法院之所以不支持施工方提出的工程款優(yōu)先權(quán)，原因無非在于施工方已超過了工程款優(yōu)先權(quán)6個(gè)月的行使期限。審判實(shí)踐中，就已竣工工程的工程款優(yōu)先權(quán)起算點(diǎn)的認(rèn)定沒有爭議，即以工程竣工驗(yàn)收之日為起算點(diǎn)。

但在工程未完工的情況下，如何認(rèn)定工程款優(yōu)先權(quán)的起算點(diǎn)呢？

357份樣本中，共有6個(gè)樣本涉及到該問題。其中，4個(gè)案例支持以合同解除之日作為工程款優(yōu)先權(quán)的起算點(diǎn)，1個(gè)案例認(rèn)為中止履行合同的日期早于合同約定的竣工日期的，應(yīng)以合同約定的竣工之日為起算點(diǎn)，另一個(gè)案例則認(rèn)為，鑒于工程尚未竣工，故工程款優(yōu)先權(quán)尚未起算。

風(fēng)險(xiǎn)提示：法律雖然賦予了施工方對工程款享有優(yōu)于抵押權(quán)和普通債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，但施工方出于法律知識的空白、風(fēng)險(xiǎn)防范意識缺失等原因，常常貽誤了行使該權(quán)利的時(shí)機(jī)，導(dǎo)致該權(quán)利的喪失。

為此，施工方需及時(shí)通過書面形式，與發(fā)包人協(xié)議以工程折價(jià)方式行使優(yōu)先權(quán)，或向法院提起訴訟主張工程款優(yōu)先權(quán)，以免該權(quán)利的喪失。除此之外，鑒于未完工工程起算點(diǎn)爭議較大，為妥善起見，在工程停工且無復(fù)工可能的情形下，建議施工方及時(shí)發(fā)函解除案涉施工合同，并在合同解除之日起六個(gè)月內(nèi)及時(shí)主張工程款優(yōu)先受償權(quán)。

問題 8：付款期限未約定或約定不明的，如何起算訴訟時(shí)效？

裁判觀點(diǎn)：在建設(shè)工程施工合同糾紛中，發(fā)包人常常提出訴訟時(shí)效的抗辯。就訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)問題，如果可以確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿之日起計(jì)算。未約定履行期限或者履行期限約定不明的，債權(quán)人可以隨時(shí)要求履行。

風(fēng)險(xiǎn)提示：與其他民事債權(quán)一樣，工程款請求權(quán)也受到訴訟時(shí)效的限制。自2017年10月1日起《民法總則》施行以來，訴訟時(shí)效已由原來的兩年改為三年，但即便如此，施工方仍應(yīng)及時(shí)主張債權(quán)，以免因超過訴訟時(shí)效而失權(quán)。

問題 9 ：關(guān)于竣工日期的認(rèn)定

裁判觀點(diǎn)：對于竣工日期的認(rèn)定，審判實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一：即依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第14條規(guī)定的，如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；如承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；如建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

風(fēng)險(xiǎn)提示：所謂竣工日期并非僅限于五方驗(yàn)收確定的竣工日期，在發(fā)包人拖延驗(yàn)收的情形下及擅自使用工程的情況下，可以提交驗(yàn)收報(bào)告之日及轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。為此，施工方為規(guī)避工期延誤責(zé)任、及時(shí)主張工程進(jìn)度款，需注意保留提交竣工驗(yàn)收報(bào)告及發(fā)包人擅自使用工程的證據(jù)。

問題 10 ：法院如何確定鑒定義務(wù)人？

裁判觀點(diǎn)：依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，法院通常會(huì)認(rèn)定主張工程款的施工方為鑒定的義務(wù)人，在施工方未能舉證證明案涉的工程款，亦未提出鑒定申請的情況下，通常會(huì)判決施工方因未能盡到舉證義務(wù)而敗訴。

風(fēng)險(xiǎn)提示：工程價(jià)款的確定事關(guān)施工方的切身利益，而是否做好施工過程性文件又關(guān)系到鑒定的可行性。為此，施工方在施工過程中，應(yīng)注意保存好圖紙、工程量清單、會(huì)議紀(jì)要、有關(guān)工程量及工程價(jià)款變更等過程性文件，以及往來文件簽收記錄等，以最大限度地保障自身的權(quán)益。

問題 11 ：在發(fā)包人擅自提前使用工程的情況下，發(fā)包人能否再主張工程質(zhì)量不合格？

裁判觀點(diǎn)：就發(fā)包人擅自提前使用工程的法律后果問題，審判實(shí)踐中的做法較為統(tǒng)一，即如果建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，即視為工程已竣工驗(yàn)收合格，如發(fā)包人又對質(zhì)量提出異議的，不予支持。不僅如此，在工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自投入使用的情形下，法院通常也不會(huì)同意發(fā)包方的質(zhì)量鑒定申請，除非發(fā)包人能提供初步證據(jù)證明訴爭工程可能存在主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題。

風(fēng)險(xiǎn)提示：如發(fā)包方未經(jīng)竣工驗(yàn)收，擅自使用工程的，施工方可通過拍照、錄像、發(fā)函等多種方式保留發(fā)包方擅自使用工程的證據(jù)，以此來反駁發(fā)包方提出的質(zhì)量異議。