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民事證據(jù):鑒定意見十大操作指南

發(fā)布時間:2021-12-27 瀏覽:1049次

民事訴訟的核心是證據(jù)制度,證據(jù)制度的脊梁是舉證制度,舉證制度的難點是司法鑒定規(guī)則。


在我國,鑒定意見屬于《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)規(guī)定的8種證據(jù)形式之一,在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、建筑工程合同糾紛等民商事訴訟中,更是一種非常重要的證據(jù)形式。


本文試圖以現(xiàn)行法的鑒定規(guī)則為依據(jù),結(jié)合司法實踐中的常見問題,總結(jié)關(guān)于鑒定意見的十大操作指南,謹供讀者探討。


規(guī)則一:

“鑒定意見”不包含民間鑒定意見


證據(jù)包括:(一)當(dāng)事人的陳述;(二)書證;(三)物證;(四)視聽資料;(五)電子數(shù)據(jù);(六)證人證言;(七)鑒定意見;(八)勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實,才能作為認定事實的根據(jù)。


——《民訴法》第六十三條

當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的,由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。


——《民訴法》第七十六條

人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明,并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的,人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。


——《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第三十條

對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見,另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第四十一條

首先,文中“鑒定意見”是指《民訴法》第六十三條規(guī)定的作為法定證據(jù)類型之一的“鑒定意見”,其只能由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)啟動。


由當(dāng)事人一方或雙方自行委托專業(yè)鑒定機構(gòu)形成的“民間鑒定意見”(并非法律概念,此處命名僅為加以區(qū)分),并非民訴法意義上的“鑒定意見”,實踐中多準(zhǔn)用“書證”的規(guī)則來處理,在訴訟中也有很大概率會被法院采信。


由于民間鑒定意見中用以鑒定的材料或樣本沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的舉證質(zhì)證、法院認證程序,往往是委托鑒定的一方當(dāng)事人單方所保存提供的,不具有客觀性。


根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第四十一條的規(guī)定,如果另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁該民間鑒定意見并申請鑒定的,法院應(yīng)予準(zhǔn)許。


換而言之,反對“民事鑒定意見”一方如果不能提供反證或理由指出民間鑒定意見存在問題,法官往往不會啟動司法鑒定程序。


如,在最高人民法院(2017)最高法民申2672號案中,最高法院認為:

其一,關(guān)于涉案海蜇損失評估報告應(yīng)否采信的問題。


《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定,一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論,另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。(注:《民事證據(jù)規(guī)則》已于2019年修訂,該條相應(yīng)修改為《民事證據(jù)規(guī)則》第四十一條:對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)部門或者人員出具的意見,另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。)


根據(jù)該規(guī)定,當(dāng)事人單方委托有關(guān)部門所作鑒定意見,在對方當(dāng)事人沒有反駁證據(jù)且無新的鑒定意見予以推翻的情況下,應(yīng)當(dāng)作為認定案件事實的依據(jù)。


該鑒定機構(gòu)具有海蜇損失價格的鑒定資質(zhì),雖存在跨地域執(zhí)業(yè)行為,但不足以否定其所作評估報告的真實性。


東港市鹽場沒有提交充分證據(jù)對該評估報告予以反駁,其申請重新鑒定也因已無鑒定基礎(chǔ)而不具有現(xiàn)實可能性。在此情況下,原審判決對涉案海蜇損失評估報告予以采信符合本案情況。


東港市鹽場申請再審稱當(dāng)事人無權(quán)單方委托鑒定以及涉案海蜇損失鑒定報告程序違法不應(yīng)采信的主張于法無據(jù),不能成立。



規(guī)則二:

鑒定程序的啟動


人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明,并指定提出鑒定申請的期間。


符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的,人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條

當(dāng)事人申請鑒定,應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出,并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的,視為放棄申請。


對需要鑒定的待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人,在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用,或者拒不提供相關(guān)材料,致使待證事實無法查明的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條

人民法院準(zhǔn)許鑒定申請的,應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當(dāng)事人協(xié)商不成的,由人民法院指定。


人民法院依職權(quán)委托鑒定的,可以在詢問當(dāng)事人的意見后,指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。


人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書,委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十二條

民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括:


(一)涉及可能損害國家利益、社會公共利益的;

(二)涉及身份關(guān)系的;

(三)涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的;

(四)當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的;

(五)涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。


除前款規(guī)定外,人民法院調(diào)查收集證據(jù),應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的申請進行。


——《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法司法解釋》)第九十六條

司法鑒定的啟動或法院依職權(quán)提起,或經(jīng)當(dāng)事人申請;其中法院對需通過鑒定意見證明的事項有向當(dāng)事人釋明的義務(wù)。


關(guān)于鑒定的啟動方式、當(dāng)事人不配合啟動鑒定的法律后果、鑒定人確定的順序,因相關(guān)規(guī)定較為明晰,為體現(xiàn)邏輯體系的完整性,本文簡單歸納如下表。

1


規(guī)則三:

逾期申請鑒定的法律后果


人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明,并指定提出鑒定申請的期間。


符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的,人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條

當(dāng)事人申請鑒定,應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出,并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的,視為放棄申請。


對需要鑒定的待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人,在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用,或者拒不提供相關(guān)材料,致使待證事實無法查明的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條

當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù),人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的,人民法院應(yīng)當(dāng)采納,并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。


當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)采納,并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。


當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的,人民法院可予支持。


——《民訴法司法解釋》第一百零二條

當(dāng)事人申請鑒定,可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián),或者對證明待證事實無意義的,人民法院不予準(zhǔn)許。


——《民訴法司法解釋》第一百二十一條第一款

當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。


當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。


一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。


——《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)》)第十四條(《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)》現(xiàn)已失效,該法條相應(yīng)更改為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第三十二條,內(nèi)容不變)

關(guān)于當(dāng)事人在二審或者再審中申請鑒定的問題。在案件進入二審或者再審程序的情況下,對于是否應(yīng)當(dāng)啟動鑒定方式查明相關(guān)事實,法官除了審查該鑒定申請是否與查明案件基本事實有關(guān)以及該相關(guān)問題是否為必須鑒定才能作出判斷等條件外,還需要增加審查一個重要事項,即:原審法院是否就相關(guān)待查明事實需要鑒定的問題向當(dāng)事人作過釋明。


——《民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》(上)第394頁

如果原審法院就相關(guān)專門性問題的查明予以了充分關(guān)注,并對負有申請責(zé)任的舉證責(zé)任一方當(dāng)事人作過釋明,但該當(dāng)事人經(jīng)過釋明后仍明確放棄司法鑒定或者未按照要求預(yù)交鑒定費用,此時,就需要對當(dāng)事人放棄鑒定是否有正當(dāng)理由作專門的詢問和審查。我們認為,如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由未在原審法院指定的期間內(nèi)申請鑒定,或者申請后未按照要求預(yù)交鑒定費用,則可以推定該當(dāng)事人對相關(guān)待證事實的舉證權(quán)利作了處分,一般可以不再對當(dāng)事人在二審或者再審中提出的鑒定申請予以準(zhǔn)許。


——《民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》(上)第394頁

以下試圖解決當(dāng)事人逾期申請鑒定的三個問題:


1.法律如何規(guī)定當(dāng)事人申請鑒定的期限?


2.一審程序中當(dāng)事人超過法院指定的鑒定期間申請鑒定,一審法院應(yīng)否準(zhǔn)許?法律后果如何?


3.二審、再審程序中當(dāng)事人申請鑒定,二審、再審法院應(yīng)否準(zhǔn)許?如若準(zhǔn)許,是發(fā)回重審還是在二審、再審中解決?


具體來說:

 

1.鑒定申請期限:法院指定期間內(nèi)


2002年《民事證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定,當(dāng)事人申請鑒定,應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。(該條已被修改為《民事證據(jù)規(guī)則》第三十一條:當(dāng)事人申請鑒定,應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出,并預(yù)交鑒定費用。)2015年《民訴法司法解釋》第一百二十一條第一款規(guī)定對舉證期限進一步放寬,當(dāng)事人申請鑒定的時間從“應(yīng)該”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱梢浴痹谂e證期限屆滿前提出。(該條在修改后的《民訴法司法解釋》中依然是一百二十一條,內(nèi)容不變)


2020年5月施行的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十一條規(guī)定,當(dāng)事人申請鑒定,應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出,進一步將“舉證期限屆滿前”提出變更為“法院指定期間內(nèi)”,給了法官更多靈活處理的空間。


實踐操作中,有些法院直接在舉證通知書內(nèi)明確指定鑒定申請期間為舉證期限屆滿前,有些法院在舉證通知書內(nèi)以“指定期間內(nèi)”進行模糊化處理(如下圖)。

2

2.一審中當(dāng)事人超過法院指定的鑒定期限申請鑒定的法律后果


審判實踐中,許多鑒定申請是經(jīng)過庭審舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)后發(fā)現(xiàn)問題進而提出的,在未組織證據(jù)交換的情況下,當(dāng)事人無法對證據(jù)真實性加以辨別,因此也未能及時提出鑒定申請。如果強行要求當(dāng)事人在舉證期限屆滿前提出鑒定申請,會脫離訴訟實際。


關(guān)于當(dāng)事人一審中超過法院指定的鑒定期限申請鑒定如何處理這一問題??筛鶕?jù)《民事證據(jù)規(guī)定》三十一條“在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用,或者拒不提供相關(guān)材料,致使待證事實無法查明的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果”的規(guī)定,并參照《民訴法司法解釋》第一百零二條第一款關(guān)于“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)”的規(guī)定加以處理;具體來說:


(1)當(dāng)事人逾期申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料有正當(dāng)合理的理由=法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。


(2)當(dāng)事人逾期申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料無正當(dāng)理由=法院不予準(zhǔn)許,并自擔(dān)后果。


(3)當(dāng)事人逾期申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料無正當(dāng)理由+該鑒定影響案件基本事實查明的=法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許鑒定,對當(dāng)事人的行為可采取罰款、訓(xùn)誡等手段予以懲戒。


3.二審或再審中當(dāng)事人申請鑒定的法律后果


結(jié)合《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條、《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)》第十四條(現(xiàn)為《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第三十二條)、《民訴法司法解釋》第一百二十一條第一款、《民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》等相關(guān)規(guī)定、觀點,關(guān)于當(dāng)事人在二審或再審中申請鑒定的法律后果主要涉及兩個問題:一是二審或再審法院是否準(zhǔn)許鑒定;二是如若準(zhǔn)許鑒定,是發(fā)回重審還是直接在二審、再審階段解決。


問題一:二審或再審法院是否準(zhǔn)許鑒定


主要從兩個方面考慮:


一是審查鑒定的必要性。即該鑒定申請是否與查明案件基本事實有關(guān)、相關(guān)問題是否必須鑒定才能作出判斷等。


二是審查原審法院是否就相關(guān)待查明事實需要鑒定的問題向當(dāng)事人作過釋明。如果當(dāng)事人經(jīng)過釋明后仍明確放棄司法鑒定申請或者未按照要求預(yù)交鑒定費用、鑒定材料的,此時需要對當(dāng)事人放棄鑒定是否有正當(dāng)理由作專門的詢問和審查。


如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由未在原審法院指定的期間內(nèi)申請鑒定,或者申請后未按照要求預(yù)交鑒定費用,則可以推定該當(dāng)事人對相關(guān)待證事實的舉證權(quán)利作了處分,一般對當(dāng)事人在二審或者再審中提出的鑒定申請不予準(zhǔn)許。


通過對現(xiàn)行法和相關(guān)司法案例的梳理,關(guān)于當(dāng)事人在二審或再審中申請鑒定,法院是否準(zhǔn)許的問題,可參考以下思路進行處理:


(1)原則:實質(zhì)重于形式,按照有無鑒定必要性區(qū)分。如果鑒定申請與查明案件基本事實有關(guān)且相關(guān)問題必須通過鑒定才能作出判斷的,二審、再審法院應(yīng)準(zhǔn)許鑒定申請;若無鑒定必要性,二審、再審法院可不予準(zhǔn)許再審申請。


(2)例外:雖有鑒定必要性,但原審法院就相關(guān)待查明事實需要鑒定作過釋明,當(dāng)事人原審怠于申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料且無正當(dāng)理由,應(yīng)推定當(dāng)事人放棄了申請鑒定之權(quán)利,二審、再審法院可不再準(zhǔn)許鑒定申請。


相關(guān)案例1:最高人民法院(2015)民一終字第22號


最高法院認為:路橋建設(shè)公司在二審中申請本院依法委托司法鑒定機構(gòu)進行工程造價鑒定?!粚彿ㄔ骸睹袷略V訟風(fēng)險提示書》對不按規(guī)定申請鑒定的后果作了明確的風(fēng)險提示,路橋建設(shè)公司未向一審法院提出鑒定申請,其在二審中申請鑒定超過了申請鑒定的期限,且委托鑒定的資料須經(jīng)承發(fā)包雙方共同確認,而該公司提交的證明工程造價的證據(jù)不為中交第一公司、公路工程公司所認可,并缺乏證明力,故本院對路橋建設(shè)公司的鑒定申請不予準(zhǔn)許。


相關(guān)案例2:廣東高級法院(2017)粵民申6814號


廣東高級法院認為:關(guān)于鄧某水、梁某林在二審申請鑒定的問題?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人申請鑒定,可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián),或者對證明待證事實無意義的,人民法院不予準(zhǔn)許。”


在本案中,一方面,沒有證據(jù)表明鄧某水、梁某林對梁某強提交的《土地承包經(jīng)營權(quán)證》中相關(guān)事項進行鑒定的申請是在上述法條所規(guī)定的期限內(nèi)提出;另一方面,二審判決梁某強的承包經(jīng)營權(quán)的判斷依據(jù)主要是涉案的《仁化縣第二輪土地承包合同書》等,并不僅僅是上述的《土地承包經(jīng)營權(quán)證》,鄧某水、梁某林申請鑒定的事項是否被準(zhǔn)許并不會影響二審判決原來的認定結(jié)論,故二審判決對鄧某水、梁某林的鑒定申請不予準(zhǔn)許并無不當(dāng)。


問題二:法院準(zhǔn)許鑒定,是發(fā)回重審還是直接在二審、再審階段解決


以工程造價鑒定為例。按照《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)》第十四條(現(xiàn)為《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第三十二條)的規(guī)定,若二審法院準(zhǔn)許二審當(dāng)事人申請工程鑒定程序的,應(yīng)依照《民訴法》第一百七十條條第一款第二項的規(guī)定處理,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審或者由二審法院查清事實后改判。


因為在二審中進行工程造價鑒定涉及到當(dāng)事人的訴權(quán),若二審直接予以鑒定并改判,可能會直接損害到雙方當(dāng)事人的上訴權(quán)。


因此,具體采取哪種方式處理二審當(dāng)事人的工程鑒定申請,是發(fā)回重審還是由二審法院鑒定,人民法院應(yīng)根據(jù)案件實際情況慎重決定,一般采取發(fā)回重審的處理方式較為妥當(dāng)。


規(guī)則四:

鑒定人承諾書及虛假鑒定的罰則


鑒定開始之前,人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定,保證出庭作證,如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容。


鑒定人故意作虛假鑒定的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用,并根據(jù)情節(jié),依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十三條

鑒定人承諾書是對鑒定人的事前心理約束。鑒定人承諾書實際參考了《民訴法司法解釋》關(guān)于證人保證書的規(guī)定,在新《民事證據(jù)規(guī)定》出臺前,部分鑒定機構(gòu)也會在接受司法委托之后,主動地向法院或者當(dāng)事人提供承諾書,本次修改將承諾書作為一個強制制度來推行實施。


鑒定人虛假鑒定的罰則。鑒定人故意作虛假鑒定的,第一,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用;第二,根據(jù)情節(jié),依照民訴法第一百一十一條規(guī)定,予以處罰。


對鑒定人的處罰方式主要有罰款、拘留,如果構(gòu)成犯罪的,還可以依法追究刑事責(zé)任。


規(guī)則五:

申請重新鑒定的六種情形


當(dāng)事人申請重新鑒定,存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許:(一)鑒定人不具備相應(yīng)資格的;

(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的;

(三)鑒定意見明顯依據(jù)不足的;

(四)鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。


存在前款第一項至第三項情形的,鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的,依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。


對鑒定意見的瑕疵,可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的,人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。


重新鑒定的,原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第四十條

鑒定人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的期限內(nèi)完成鑒定,并提交鑒定書。


鑒定人無正當(dāng)理由未按期提交鑒定書的,當(dāng)事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準(zhǔn)許的,原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應(yīng)當(dāng)退還;拒不退還的,依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十五條

鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。


當(dāng)事人要求退還鑒定費用的,人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定,責(zé)令鑒定人退還;拒不退還的,由人民法院依法執(zhí)行。


當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第八十一條

司法實踐中,法院應(yīng)準(zhǔn)許重新委托鑒定的理由歸納起來包括以下六個方面:

 

1. 鑒定人員不具備鑒定資格


指的是鑒定人員沒有鑒定資格證書或者資格證書已經(jīng)到期。


2.鑒定程序嚴(yán)重違法


例如鑒定人員明知自己與被鑒定者有利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)申請回避而未回避的,或者重要的鑒定材料未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證,也未經(jīng)人民法院認證等等情形。


需要特別說明的是,鑒定意見系一方當(dāng)事人自行委托制作,并不屬于此處規(guī)定的“鑒定程序嚴(yán)重違法”,另一方當(dāng)事人不可援引此條主張重新鑒定;但可根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第四十一條規(guī)定申請鑒定,具體論述見前述“規(guī)則一”。


3.鑒定意見明顯依據(jù)不足


主要是指鑒定意見明顯違反客觀規(guī)律、普遍原理等,目前法律對此沒有明確規(guī)定。司法實踐中,法官一般根據(jù)自由心證進行判斷。


4.不能作為證據(jù)使用的其他情形


鑒定意見作為民事證據(jù)的法定種類之一,未經(jīng)質(zhì)證不得作為定案依據(jù),此處多指的是與待證事實不存在關(guān)聯(lián)性的情形。


5.鑒定人超期鑒定


另外,《民事證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定,鑒定人無正當(dāng)理由未按照法院確定的期限提交鑒定書的,當(dāng)事人可申請另行委托鑒定,這實際是變相達到了當(dāng)事人申請重新鑒定的法律效果。


實踐中,證明鑒定人與對方當(dāng)事人存在利益關(guān)系、鑒定依據(jù)明顯不充分等的舉證難度較大,而舉證鑒定人超期鑒定的難度相對較小,這給了當(dāng)事人一次重新選擇鑒定機構(gòu)的機會。


6.鑒定人拒不出庭


當(dāng)事人對鑒定意見有異議或人民法院認為鑒定人有必要出庭的,法院應(yīng)通知鑒定人出庭,鑒定人拒不出庭的,當(dāng)事人可申請重新鑒定。


但是,如果當(dāng)事人沒有證據(jù)證明存在上述6種情形,僅是認為鑒定意見存在一些瑕疵的,人民法院可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決,不能僅僅根據(jù)申請人的申請就啟動重新鑒定程序。【相關(guān)支持案例:最高法院(2016)最高法民申3772號】


以上情形1、2、3、5、6被認為是因鑒定人的錯誤導(dǎo)致鑒定意見無法作為證據(jù)采納的情形,因此,鑒定費用應(yīng)當(dāng)予以退還;而情形4并非因鑒定人的錯誤導(dǎo)致,不要求鑒定人退還鑒定費。


規(guī)則六:

對鑒定意見的質(zhì)證意見


人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料,不得作為鑒定的根據(jù)。


經(jīng)人民法院準(zhǔn)許,鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當(dāng)事人或者證人。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條

人民法院對鑒定人出具的鑒定書,應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容:


(一)委托法院的名稱;

(二)委托鑒定的內(nèi)容、要求;

(三)鑒定材料;

(四)鑒定所依據(jù)的原理、方法;

(五)對鑒定過程的說明;

(六)鑒定意見;

(七)承諾書。


鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或者蓋章,并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托機構(gòu)鑒定的,鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)蓋章,并由從事鑒定的人員簽名。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十六條

本文結(jié)合鑒定意見的特殊性,總結(jié)關(guān)于鑒定意見的11個常見質(zhì)證要點:


1.法院委托鑒定的事項是否與鑒定意見一致;

2.鑒定所依據(jù)的材料是否經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證、法院認證;

3.鑒定所依據(jù)的原理及方法是否明確、合理;

4.鑒定的樣本是否真實、充足;

5.鑒定條件是否成就,如因損傷造成影響容貌、聽力障礙、視力障礙和對組織器官損傷、骨折致功能障礙,應(yīng)在傷后3-6個月鑒定。

6.鑒定程序是否合法、規(guī)范,具體包括委托程序、受理程序、鑒定材料采集程序、鑒定人員組成程序、鑒定實施程序、制作鑒定文書程序、告知程序等;

7.鑒定意見是否有鑒定人和鑒定機構(gòu)的簽名和蓋章(兩者均須具備);

8.鑒定機構(gòu)和鑒定人員是否具備合法有效的鑒定資質(zhì);

9.鑒定人員與當(dāng)事人是否存在利害關(guān)系;

10.鑒定意見結(jié)論部分是否明確、是否有漏項;

11.鑒定意見有無有利我方的內(nèi)容。


規(guī)則七:

鑒定書異議規(guī)則


人民法院收到鑒定書后,應(yīng)當(dāng)及時將副本送交當(dāng)事人。


當(dāng)事人對鑒定書的內(nèi)容有異議的,應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)以書面方式提出。


對于當(dāng)事人的異議,人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認為有必要的,可以要求鑒定人對當(dāng)事人未提出異議的內(nèi)容進行解釋、說明或者補充。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十七條

當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定,通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費用,并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費用的,視為放棄異議。  


雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的,分攤預(yù)交鑒定人出庭費用。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十八條


司法實踐中,對于鑒定書的異議經(jīng)常發(fā)生,而關(guān)于當(dāng)事人提出異議的程序、方式,以及法院對當(dāng)事人異議的處理思路,并無明確的規(guī)定。


因此,當(dāng)事人多以提出異議未得到法院回復(fù)為由,主張審判程序違法。新《民事證據(jù)規(guī)定》正視了這一問題,對鑒定書異議規(guī)則進行了細化。


根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第三十七、三十八條規(guī)定,當(dāng)事人在法院指定期間內(nèi),以書面方式提出異議→由法院要求鑒定人作出解釋、說明或補充→當(dāng)事人收到鑒定機構(gòu)書面答復(fù)→當(dāng)事人仍然提出異議→法院通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費用→異議當(dāng)事人預(yù)交出庭費用的,法院通知鑒定人出庭;異議當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費用的,視為放棄異議。


規(guī)則八:

鑒定人強制出庭制度


當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù);支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。


——《民事訴訟法》第七十八條

人民法院審理民事案件時,當(dāng)事人有權(quán)進行辯論。


——《民事訴訟法》第十二條

當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審:


(二)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;


(九)違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。


——《民事訴訟法》第二百條

證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù),不得作為認定案件事實的根據(jù)。


——《民訴法司法解釋》第一百零三條第一款

鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規(guī)定出庭作證的,人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。


委托機構(gòu)鑒定的,應(yīng)當(dāng)由從事鑒定的人員代表機構(gòu)出庭。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第七十九條

鑒定人應(yīng)當(dāng)就鑒定事項如實答復(fù)當(dāng)事人的異議和審判人員的詢問。當(dāng)庭答復(fù)確有困難的,經(jīng)人民法院準(zhǔn)許,可以在庭審結(jié)束后書面答復(fù)。


人民法院應(yīng)當(dāng)及時將書面答復(fù)送交當(dāng)事人,并聽取當(dāng)事人的意見。必要時,可以再次組織質(zhì)證。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第八十條

當(dāng)事人要求退還鑒定費用的,人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定,責(zé)令鑒定人退還;拒不退還的,由人民法院依法執(zhí)行。


當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第八十一條

十四、司法行政機關(guān)接到人民法院有關(guān)鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的通報、司法建議,或公民、法人和其他組織有關(guān)投訴、舉報的,要依法進行調(diào)查處理。


在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)鑒定人存在經(jīng)人民法院依法通知,拒絕出庭作證情形的,要依法給予其停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰;情節(jié)嚴(yán)重的,撤銷登記。


——《司法部關(guān)于進一步規(guī)范和完善司法鑒定人出庭作證活動的指導(dǎo)意見》

1.鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的情形


《民訴法》第七十八條規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的兩種情形:一是當(dāng)事人對鑒定意見有異議;二是人民法院認為鑒定人有必要出庭的。


2.“誰鑒定,誰出庭”


現(xiàn)實中有很多鑒定機構(gòu)是由固定的人員在所有訴訟案件中代表鑒定機構(gòu)出庭,亦發(fā)生因?qū)嶋H鑒定人員缺乏某項資質(zhì),而由具備該項資質(zhì)的鑒定人員代為出庭的情形。所以《民事證據(jù)規(guī)定》對此予以明確,要求由實際從事鑒定的人員親自出庭,新規(guī)的出臺有助于在實踐中改變這一鑒定人出庭作證的亂象。


3.鑒定人拒不出庭的法律后果


一是該鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。

二是當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

三是人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰,司法部應(yīng)依法給予鑒定人停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰;情節(jié)嚴(yán)重的,撤銷登記。

四是當(dāng)事人要求退還鑒定費用的,人民法院應(yīng)作出裁定,責(zé)令鑒定人退還。


那么,為什么鑒定人未出庭作證的情形下,鑒定意見不得作為定案證據(jù)?


參照《最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官會議紀(jì)要》的觀點,在鑒定人未出庭作證的情形下,鑒定意見不能作為定案證據(jù)的理論支撐體現(xiàn)在兩個方面:


(1)鑒定人未出庭作證,屬于主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形。鑒定行為是主觀見之于客觀的過程,是鑒定人運用自己的專業(yè)知識對專門性問題的認識,必然會受到科技水平、鑒定材料、個人經(jīng)驗等主客觀因素的影響和限制。


由于鑒定意見本身的特殊性,簡單的書面審查和非專業(yè)人士的當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證,對查明鑒定意見所指向事實所起的幫助作用十分有限。


因而,當(dāng)事人對鑒定意見持有異議的,應(yīng)當(dāng)通過通知鑒定人出庭作證,接受當(dāng)事人和法官詢問的方式進行質(zhì)證。根據(jù)《民訴法司法解釋》第一百零三條規(guī)定,未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù),不得作為認定事實的根據(jù)。


(2)鑒定人未出庭作證實質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)?!睹裨V法》第十二條規(guī)定,人民法院審理民事案件時,當(dāng)事人有權(quán)進行辯論。


辯論原則作為民事訴訟的一項基本原則,其所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟全過程。當(dāng)事人行使辯論權(quán)的內(nèi)容不僅包括對案件事實陳述、對對方觀點反駁;也包括對證據(jù)的質(zhì)證,其中,自然包括對鑒定意見的質(zhì)證。


而鑒于鑒定意見本身的專業(yè)性且受鑒定人主觀因素影響的特殊性,只有在鑒定人出庭作證的情形下,鑒定意見才能得到充分質(zhì)證,才能保障雙方當(dāng)事人在庭審過程中就鑒定人員是否具有資格、鑒定程序是否違法、鑒定結(jié)論是否明顯缺乏依據(jù)等實體和程序問題進行充分辯論。


4.當(dāng)事人的再審救濟


根據(jù)《最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官會議紀(jì)要》和(2019)最高法民申1848號、(2018)最高法民申5046號等判例所確立的主流司法裁判觀點,在當(dāng)事人對鑒定意見書持有重大異議的情況下,原審法院未要求鑒定人員出庭作證而徑行以鑒定結(jié)果作為定案證據(jù),違反了《民事訴訟法》第七十八條“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定。


在鑒定人未出庭作證的情形下,鑒定人不能于庭上陳述鑒定意見,亦未能接受當(dāng)事人的質(zhì)詢和詢問,當(dāng)事人作為非專業(yè)人士難以對鑒定意見進行充分判斷,屬于主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形,實質(zhì)上亦是剝奪了當(dāng)事人的辯論權(quán)。


符合《民事訴訟法》第二百條第一款第四項“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的”和第九項“違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”應(yīng)當(dāng)予以再審的情形,當(dāng)事人可據(jù)此向法院申請再審。


規(guī)則九:

鑒定人擅自撤銷鑒定意見的法律后果


鑒定意見被采信后,鑒定人無正當(dāng)理由撤銷鑒定意見的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用,并可以根據(jù)情節(jié),依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當(dāng)事人主張鑒定人負擔(dān)由此增加的合理費用的,人民法院應(yīng)予支持。

人民法院采信鑒定意見后準(zhǔn)許鑒定人撤銷的,應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第四十二條

訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的,人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任……


——《民事訴訟法》第一百一十一條

實務(wù)中,鑒定人未經(jīng)委托鑒定法院同意擅自撤銷鑒定意見的情況時常發(fā)生,甚至在法院根據(jù)鑒定意見作出的裁判生效后撤銷鑒定意見,導(dǎo)致案件再審,嚴(yán)重影響訴訟程序,擾亂司法秩序。新《民事證據(jù)規(guī)定》對鑒定人隨意撤銷鑒定意見的行為進行了約束。


1.法院對鑒定人自行撤銷鑒定意見行為的處罰


《民事證據(jù)規(guī)定》第四十二條規(guī)定了法院對鑒定人撤銷鑒定意見行為的處罰:

(1)責(zé)令鑒定人退還鑒定費用;

(2)負擔(dān)當(dāng)事人主張的因撤銷鑒定意見而增加的合理費用;

(3)屬于鑒定人妨害司法的行為,根據(jù)情節(jié)輕重,予以罰款、拘留,追究刑事犯罪責(zé)任。


2.人民法院對鑒定人處罰的限制性條件


對鑒定人處罰采用比較謹慎的態(tài)度,要求:


(1)鑒定意見被法院采信在前,鑒定人撤銷鑒定意見的行為在后。對于尚在審理過程中的案件,鑒定人仍可以通過補充鑒定或者重新鑒定的方式予以補救,一般無須撤銷。

(2)鑒定人撤銷鑒定意見無正當(dāng)理由。


3.鑒定人自行撤銷鑒定意見對生效裁判的影響


由于鑒定人自行撤銷的鑒定意見是法院作出生效法律判決的案件事實認定基礎(chǔ),因此,鑒定意見的撤銷將導(dǎo)致案件事實缺乏證據(jù)證明,符合提起再審的事由,需要通過審判監(jiān)督程序予以解決。


規(guī)則十:

鑒定相關(guān)費用問題


當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院交納的訴訟費用包括:(三)證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。


——《訴訟費用交納辦法》第六條

證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼,由人民法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)代為收取。當(dāng)事人復(fù)制案件卷宗材料和法律文書應(yīng)當(dāng)按實際成本向人民法院交納工本費。


——《訴訟費用交納辦法》第十一條

訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用,人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔(dān)的原則,決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位,人民法院不得代收代付。


——《訴訟費用交納辦法》第十二條

訴訟費用由敗訴方負擔(dān),勝訴方自愿承擔(dān)的除外。部分勝訴、部分敗訴的,人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額……


——《訴訟費用交納辦法》第二十九條

當(dāng)事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定,通知有異議的當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭費用,并通知鑒定人出庭。有異議的當(dāng)事人不預(yù)交鑒定人出庭費用的,視為放棄異議。

雙方當(dāng)事人對鑒定意見均有異議的,分攤預(yù)交鑒定人出庭費用。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十八條

鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算,由敗訴的當(dāng)事人負擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的,出庭費用由其自行負擔(dān)。


人民法院委托鑒定時已經(jīng)確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的,不再通知當(dāng)事人預(yù)交。


——《民事證據(jù)規(guī)定》第三十九條


司法鑒定相關(guān)費用包含:委托鑒定機構(gòu)的鑒定費用和鑒定人出庭費用。


1.鑒定費用:由申請人預(yù)交,最終根據(jù)勝訴敗訴比例由敗訴方承擔(dān)。


關(guān)于鑒定費的性質(zhì),存在不同觀點。一種觀點認為,按照《訴訟費用交納辦法》第六條和第十二條的理解,鑒定費用不屬于訴訟費用,應(yīng)按照“誰主張、誰負擔(dān)”的規(guī)則確定負擔(dān)方。


但主流的司法實踐觀點通常認為,鑒定費用屬于訴訟費用,最終仍應(yīng)由法院根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規(guī)定確定由敗訴方承擔(dān),《訴訟費用交納辦法》第十二條確定的僅是申請人預(yù)交鑒定費用的規(guī)則。


事實上,雖然對于鑒定費用的定性存在不同認識,但法院通常的做法是在裁判文書判決結(jié)果中,將鑒定費用的負擔(dān)情況一起寫明按照勝訴敗訴比例由敗訴方承擔(dān)(見下某一審判決截圖)。

3

2.鑒定人出庭費用


(1)因當(dāng)事人對鑒定意見有異議,法院通知鑒定人出庭的情形


由異議當(dāng)事人預(yù)交鑒定人出庭的費用,最終鑒定人出庭費用由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。人民法院委托鑒定時已經(jīng)確定“鑒定人出庭費用”包含在“鑒定費用”中的,不再通知當(dāng)事人預(yù)交。


(2)因鑒定意見不明確或有瑕疵,法院通知鑒定人出庭的情形


鑒定人出庭費用由鑒定人自行負擔(dān)。


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